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 1995年6月30 日八届全国人大常委会第十四次会议通过了《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)?!兜17ā返?9条规定:“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金”。作为债权担保方式的定金制度,古已通行,中外皆用。但因时代与作用的不同,其性质和效力也有差异。本文拟就有关定金担保的法律问题作一粗浅探讨,以期对其有较清楚的认识。
  一、关于定金的预先给付性问题
  定金是在合同订立时或合同履行前给付的,主要表现在它和预付款一样,都是于合同履行前一方给付另一方一定数量的款项。因此,它具有预付款的某些性质。在实践中,许多当事人把定金当作“预付金”或直接写成“预付××元”,以至于发生纠纷时分不清是定金还是预付款。此种做法是不恰当的。
  笔者认为,由于定金是预先给付的,所以从某种意义上讲具有预付款的作用,一方先向另一方交付一定数额的定金可以为对方解决资金的迫切需要,并为对方履行合同创造一定的条件。这种预先给付性也有利于巩固双方的合同关系,可见预付性是定金不同于其他担保形式的特点。但是我们在探讨定金的预先给付作用时,应当严格区分定金和预付款。所谓预付款,是由双方当事人商定的在合同履行前所给付的一部分价款。定金和预付款主要有以下几点不同:
  (一)预付款的交付在性质上是一方履行主合同义务的行为。也就是说,尽管履行期尚未到来,但一方自愿提前履行合同义务,给付部分价款,为对方提供了一部分资金上的帮助,积极主动地帮助对方履行合同,而对方也非常乐意接受这种提前履行义务的方式,它不具有合同担保的性质。而定金的交付却是基于主合同而发生的从合同,它的作用仅是担保合同履行,而不是当事人一方提前履行合同义务的行为。
  (二)由于预付款的交付是属于提前履行一部分主合同债务的行为,因此,法律对预付款的数额没有作出限制。只要在主合同标的物总价款数额内,当事人双方可以自由协商决定。但对于定金来说却不一样,因为按照定金罚则,接受定金的一方如果不履行合同,就要他们返还定金,如果定金数额定得过高,一旦不能履行合同,双倍返还给对方的数额总值就可能会超过全部货款的总值,使定金罚则的适用变成一种赌博?;谡獾憧悸?,许多国家的法律允许当事人酌情减少定金数额。我国《担保法》第91条规定:“对定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十”。此外,我国《建设工程勘察设计合同条例》第7条规定:勘察任务的定金为勘察费的30%, 设计任务的定金为估算的设计费的20%。
  (三)对预付款不能适用定金罚则。支付预付款方不履行合同的,并不丧失预付款,在承担违约责任后,仍有权请求返还预付款。接受预付款方不履行合同的,只需将预付款如数返还,而不需要双倍返还预付款。因此,预付款的支付不具有惩罚性。而对定金来说则不一样,一方不履行合同将导致丧失定金或双倍返还定金的后果,定金的担保作用就是通过对违约行为的惩罚体现出来的。合同双方当事人之所以选择定金这种担保形式的主要目的就在于防止违约或惩罚违约者。

二、关于定金作为责任形式的问题
  如前所述,定金是一种担保方式,而定金的担保作用是通过定金罚则来实现的。然而定金是否可以作为一种责任形式,理论上有不同看法。最高人民法院只把定金视作一种单纯的担保方式,而没有把它作为一种责任形式对待,如在《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》中的第8 条指出:“定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式,而违约金是违约的一种制裁和补偿手段。所以,合同的一方可以在对方违约时既要求对方偿付违约金,又可要求按定金罚则处理问题。”我国《民法通则》第89条第3 款的规定是否意味着定金只是一种单纯的担保方式而不是一种责任形式呢?我认为,定金既可以作为担保方式也可以作为责任形式运用。主要理由如下:
  (一)定金罚则是针对不履行合同所设定的。从我国《担保法》第89条、《民法通则》第89条第3款和《经济合同法》第14条第2款的规定可以看出,我国现行法律所规定的定金都是违约定金,法律关于定金的规定包含了不履行合同的制裁措施,即丧失定金或双倍返还定金。在同一合同中,如果当事人既设立了定金也设立了违约金,不论哪一方当事人只要由于过错而不履行合同,除了要支付违约金外,还要承受定金的制裁责任。
  (二)定金制裁与违约金、赔偿金等其他责任形式不同,它是一种独立的制裁措施。根据我国法律的规定,定金和其他责任形式如违约金的适用范围是不同的,定金是专门针对不履行行为而适用的,而违约金可以针对任何违约行为,在司法实践中允许定金和违约金等其他责任形式同时并用。所以定金是独立于其他责任形式的制裁措施。
  (三)由于定金可以作为一种责任形式之一,法律就应当对定金的适用规定一定的条件,对定金数额也有所限制。从目前我国现行的法律来看,我国法律对定金的适用条件没有具体规定,在定金数额上《担保法》第91条规定,数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%,在司法实践中,如果当事人把定金数额定得过高或过低显失公平的,司法人员应该适当增减数额,甚至宣告定金条款无效。
  (四)定金作为责任形式与其作为担保形式并不矛盾。定金的设立主要是为了担保债务的履行,在当事人设立了定金的情况下,如果一方违约不履行合同,就要产生定金责任,为避免这种惩罚性的法律后果的发生,当事人就会力所能及地履行合同义务,实现定金的担保作用。

三、关于适用定金罚则的条件问题
  定金的效力主要体现在定金罚则上,依据我国定金担保制度的有关规定,适用定金罚则的前提条件就是主合同的有效成立,此外适用定金罚则的具体条件还有:
  (一)以主合同当事人一方存在过错为条件
  由于定金罚则具有很强的惩罚性,其适用的目的旨在对违约行为予以制裁,从而担保合同债务的履行,所以主合同当事人一方具有过错是适用定金罚则的重要条件。只有当事人有过错才能适用定金罚则,具体体现在如下几个方面:
  1.如果合同不能履行非因当事人的过错,而是因为不可抗力或其他免责原因导致当事人不履行合同的,则不能适用定金罚则。
  2.不履行合同的结果,不论是自己或是第三人的故意过错造成的,还是过失过错造成的,违约方首先应按定金罚则承担责任,再以自己所受的损失向第三人追偿。如甲与乙签到了一份购销合同,甲向乙交付若干定金。乙已就该合同的标的物与丙(供方)订立购销合同。后因丙的过错,不能将货交乙,致使乙也不能向甲履行合同。这时,乙应向甲双倍返还定金,不得借口违约是第三人丙造成的而拒绝承受定金罚则。乙向甲双倍返还定金后,有权向丙追偿。当然,也可由甲和乙共同向丙主张损害赔偿请求权。
  3.由于双方过错导致合同不能履行的,则不能适用定金罚则。如果由于双方的过错导致合同不能履行仍然适用定金罚则的话,这就等于一方不履行合同就不能取回定金,另一方则要双倍返还定金。当然,如果其中一方属于重大违约,另一方则属于轻微违约是否适用定金罚则,我认为应当具体问题具体分析,一切从案件实际出发,要考虑到特定案件中将一方当事人的轻微违约视为履约行为是否符合诚实信用的原则,如果能把这种轻微违约行为视为履约行为的话,可以适用定金罚则。反之,则不能适用。
  (二)以当事人发生违约为条件
  合同的双方当事人中任何一方不履行合同义务的,即违约方应承担定金担保责任。无违约行为的发生,定金担保的目的得以顺利实现。只有发生违约后,定金罚则才显示其担保的功能。但是不是所有违约行为都适用定金罚则呢?对这个问题在我国除了《农副产品购销合同条例》以外都没有作出明确规定?!杜└辈饭合贤趵返?7条第6 款规定,供方“不履行或不完全履行预购合同的,应当加倍偿还不履行部分的预付定金”;第18条第6款规定, 需方“不履行或不完全履行预购合同的,无权收回未履行部分的预付定金”。最高人民法院在《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》中对该项问题作出了司法解释:“其他允许给付定金的各类经济合同不完全履行的,也可以照此办理”。这显然是允许将定金罚则适用于不适当履行合同的场合。对此,在我国法学界有许多学者对最高人民法院的解释持不同观点,他们认为对不适当履行合同的行为不应适用定金罚则。
  我认为对于不履行或不适当履行的违约行为,是否均适用定金罚则,应区别对待。不履行又可分为全部不履行和部分不履行,对全部不履行合同的,应按定金罚则处罚,部分不履行的,应比照不履行部分占全部应履行义务内容的比例,将定金数计算出相应的比例,来决定定金罚则的适用比例。对于不适当履行问题,由于不适当履行是指当事人由于主客观原因,不能全面履行合同约定的义务,或者在履行标的数量、质量,履行的时间、地点、方式上不符合合同的约定。因为定金这种担保方式的作用主要在于促进合同的实际履行,纵使合同履行迟延,履行地点和方式有误,也应视为履行了合同,定金的担保作用已实现。所以不适当履行不应适用定金罚则。对于不适当履行债务这种违约行为,应比照《民法通则》第111条及《经济合同法》第29条规定, 承担违约金处罚的责任。即违约一方应当向另一方支付违约金以赔偿经济损失,而不适用定金罚则。

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